Este es un artículo divulgativo, una pequeña introducción a la teoría de la pérdida de oportunidad y los problemas jurídicos que genera su aplicación errónea.

I. Introducción

La teoría de la pérdida de oportunidad ha sido desarrollada como un mecanismo para solventar el problema que supone la imposibilidad de probar el nexo causal entre una omisión negligente y el resultado dañoso, especialmente en negligencias médicas.

A primera vista, esta técnica parece una solución justa: si un profesional omitió una obligación de actuar y el paciente sufrió un daño, este debería ser compensado. Sin embargo, los tratamientos médicos no son siempre eficaces, y esto genera la duda acerca de si en el caso concreto el tratamiento habría evitado el daño.

La pérdida de oportunidad permite valorar económicamente la probabilidad que existía de evitar o reducir ese daño. Sin embargo, al analizarla más detenidamente, surgen problemas estructurales y conceptuales que afectan tanto a la lógica del razonamiento como a la seguridad jurídica de los afectados.

En este artículo, se analizarán críticamente estos problemas, explicando cómo la técnica puede derivar en errores de aplicación y trasladar cargas de prueba de manera contraria a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II. Origen y fundamento de la pérdida de oportunidad

La pérdida de oportunidad surge de la dificultad de probar el nexo causal completo en casos de omisión negligente. Por ejemplo: si un tratamiento médico no se administra a tiempo, no hay certeza de que el daño final —una secuela grave o la muerte— se hubiera evitado si la actuación hubiese sido correcta.

Los casos de daños por omisión suponen el 90% de las negligencias médicas, ya que afectan a todos los casos de retraso o error en el tratamiento o diagnóstico.

Para superar esta imposibilidad, los tribunales han desarrollado un mecanismo que se sólo se aplica cuando el afectado logra acreditar:

1. El daño corporal o material.
2. Que hubo una omisión negligente.

La teoría valora el daño en función de la probabilidad estadística de que el resultado se hubiera evitado en el supuesto de una actuación diligente.

No se indemniza el daño en sí, sino que se crea un daño autónomo, nuevo, consistente en la privación de una posibilidad de evitar el daño. Es decir, se indemniza la “oportunidad perdida” y no el daño material reclamado.

III. La falacia ecológica y la teoría de la pérdida de oportunidad

1. Qué es la falacia ecológica

Para comprender los límites de la teoría, es útil recordar la falacia ecológica, un error lógico clásico que consiste en atribuir a un individuo conclusiones derivadas de estadísticas de grupo. Por ejemplo, si en un barrio con alta tasa de delitos se concluye que un vecino concreto es un delincuente, se está incurriendo en una falacia ecológica.

2. La teoría de Doña Manolita: un ejemplo ilustrativo

Es cierto que las posibilidades de que el premio de lotería caiga en uno de los números vendidos en doña Manolita son mayores, porque doña Manolita vende más números que el resto de las administraciones, esto es estadística general.

Pensar que los números que vende doña Manolita tienen más posibilidades de ser premiados es aplicar una estadística general a un caso concreto, un error. Si se interpreta que cada décimo individual tiene más probabilidades de ganar por comprarse allí, se está incurriendo en una falacia ecológica, ya que la probabilidad individual de éxito de cada número no varía.

Aplicando esta analogía a la pérdida de oportunidad: cuando un tribunal toma una probabilidad general de éxito de un tratamiento y la aplica directamente al daño concreto para reducir la indemnización, se está aplicando una estadística agregada a resultado individual real, cometiendo un error.

El riesgo de error es evidente: en algunos casos, esa estadística sí refleja una probabilidad real (tratamientos médicos con eficacia documentada), pero en otros podría ser simplemente un dato agregado sin incidencia individual.

IV. Problema 1: creación de un daño autónomo

La pérdida de oportunidad introduce un daño que no existía previamente como tal, no corresponde al daño material reclamado, no es moral ni psicológico en sentido estricto.

Es un daño nuevo, artificial y reconstruido jurídicamente: “privación de la probabilidad de evitar el daño”, que nada tiene que ver con el daño corporal y no existe forma de evaluarlo más allá del criterio judicial.

Consecuencias de esta creación de daño:

1. Discrecionalidad judicial: al no existir un baremo objetivo, la cuantificación del daño se realiza “al tanto alzado”, a juicio del tribunal.
2. Falta de seguridad jurídica: casos similares reciben compensaciones muy diferentes según el criterio del juzgado.
3. Indefensión: las partes no pueden contradecir de manera efectiva la valoración de esa oportunidad.

En otras palabras, se crea un daño hipotético, nuevo, cuya cuantificación depende de la prudencia del juzgador, y no de hechos observables.

V. Problema 2: la incertidumbre recae sobre el demandante

Uno de los argumentos recurrentes a favor de la pérdida de oportunidad es que “beneficia al afectado» aliviando la prueba sobre el nexo causal y la certeza del resultado si se hubiese actuado diligentemente, esta afirmación es engañosa.

1. Quién genera la incertidumbre

La incertidumbre no es natural, sino provocada por la omisión del tratamiento:

Es el demandado quien incumple su obligación de forma negligente, impidiendo el tratamiento correcto. Ese incumplimiento impide que se despliegue el curso normal de los hechos, y el afectado sufre un daño real.

2. A quién debe corresponder la carga de la prueba de la incertidumbre.

La teoría estudiada conlleva la reducción de la indemnización al no contemplar el daño como efecto de la omisión negligente, haciendo recaer sobre el afectado la incertidumbre de la probabilidad. Sin embargo el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que:

“Incumbe al demandado […] la carga de probar los hechos que […] impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.”

Debemos invertir los términos del debate, quien alega la pérdida de oportunidad está planteando la posibilidad de que en el caso concreto el tratamiento médico no funcione, por lo tanto lo que afecta al nexo causal entre la omisión y el daño no es la eficacia del tratamiento, sino la ineficacia de este.

La ineficacia del tratamiento es lo que alega el causante del daño y no es otra cosa que un hecho que impide la eficacia jurídica entre: la omisión negligente y el daño.

El protocolo vulnerado es el que nos dice que, actuando correctamente, se evita el daño, y ese elemento ya lo ha probado el afectado al acreditar la negligencia y el daño.

La LEC señala que corresponde al demandado acreditar que existe un hecho que interrumpe la relación causal, como es la ineficacia del tratamiento en el caso enjuiciado.

En los casos de pérdida de oportunidad, el afectado prueba la omisión negligente y el daño final, y acredita que el protocolo vulnerado señala la forma de evitar el daño.

Sin embargo, el demandado no necesita probar que el tratamiento hubiera sido ineficaz y que el resultado hubiera ocurrido de todos modos, de ese trabajo se encarga la sentencia aplicando la “pérdida de oportunidad”. La reducción del daño es semiautomática perdonando al demandado de su obligación de probar la existencia de un elemento que rompe el nexo causal. Algo que no ocurre en otros supuestos similares como la fuerza mayor, la culpa del perjudicado o el caso fortuito.

3. Resultado paradójico

La imposibilidad de prueba sobre qué habría ocurrido recae sobre el afectado, al demandado le basta con mencionar la incertidumbre, pero no asume su obligación de probar.

El perjudicado, que ha probado el daño y la omisión, soporta la reducción de indemnización basada en una estadística general aplicada a un caso concreto.

En otras palabras, la técnica beneficia al causante del daño al trasladar la incertidumbre al demandante, y se cuela como mecanismo protector para el perjudicado. Todo ello ignorando el mandato del art 217 LEC

VI. Problemas estructurales de la pérdida de oportunidad

Más allá de los ejemplos anteriores, la pérdida de oportunidad genera problemas sistémicos:

1. Discrecionalidad elevada: los tribunales valoran daños hipotéticos sin parámetros uniformes.
2. Resultados dispares ante supuestos similares: Casos con omisiones similares pueden recibir indemnizaciones diferentes dependiendo del tribunal.
3. Tensión con principios clásicos de responsabilidad civil:
   • El daño deja de ser estrictamente material o moral.
   • El nexo causal se sustituye por una probabilidad estadística, en el mejor de los casos.
   • La carga de la prueba se traslada al actor, pese a que la omisión la genera el demandado.
   • El juez resuelve sobre algo que no se ha pedido, creando un daño nuevo.
   • Es aplicable a todos los casos de omisión negligente.

En suma, se trata de un mecanismo pragmático, diseñado para reducir las indemnizaciones ante las negligencias omisivas, que se está aplicando a la mayoría de las reclamaciones médicas, introduciendo una incertidumbre jurídica y lógica, y que puede generar efectos contrarios a la equidad del sistema.

VII. Reflexión crítica

La pérdida de oportunidad puede entenderse como un parche jurídico ante la imposibilidad de probar causalidad completa, pero presenta límites claros:

• Solo es legítima si la estadística refleja una probabilidad real y diferenciada para el caso individual, cuya prueba debe recaer en el causante del daño y la incertidumbre de su actuar negligente.
• Si se aplica una estadística general de manera automática al caso concreto, se incurre en un error lógico semejante a la falacia ecológica.
• La analogía de la teoría de Doña Manolita es útil para ilustrar este riesgo: la probabilidad agregada de un evento (número de boletos vendidos o estadísticas de eficacia de tratamiento) no implica un aumento de la probabilidad individual para cada décimo o tratamiento médico.

Además, aunque se presente como una técnica que “beneficia al demandante”:

• La realidad práctica muestra que la víctima soporta, con la reducción de su compensación, la incertidumbre creada por la omisión negligente.
• La técnica perdona al demandado la obligación de probar la existencia de un elemento que rompe el nexo causal.
• Este desplazamiento de la carga de la prueba contraviene el espíritu del artículo 217.3 LEC, que establece que corresponde al demandado probar los hechos que extingan o enerven la eficacia del hecho probado por el actor.

VIII. Conclusiones

1. Uso erróneo de la estadística: En muchas ocasiones, la pérdida de oportunidad aplica una técnica estadística diseñada para describir tendencias generales a casos concretos, lo que constituye un riesgo de error lógico semejante a la falacia ecológica.
2. Beneficio real: La teoría no beneficia al perjudicado que ha probado la omisión negligente y el daño, sino que le hace soportar la incertidumbre disminuyendo su compensación.
3. Conflicto con el 217.3 LEC: Al cargar sobre el demandante la incertidumbre sobre elementos que podrían impedir la eficacia de la relación causal, se aleja del principio de que es el demandado quien debe probar la existencia de hechos que enerven o extingan dicha relación.

En definitiva, la pérdida de oportunidad introduce problemas estructurales de lógica, equidad y seguridad jurídica que conviene tener en cuenta al aplicarla o criticarla. La teoría debiera ser utilizada con cautela, pero se ha convertido en un elemento presente en la mayoría de los fallos judiciales sobre negligencias médicas por omisión, que son la mayoría.